Zamówienia publiczne w aspekcie realizacji projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych UE
Przystąpienie Polski do Unii Europejskiej stało się szansą dla polskiego społeczeństwa do skutecznego i mądrego udziału w procesie integracji europejskiej. Aby móc w pełni korzystać z przywilejów jakie daje nam członkostwo w UE priorytetem stało aktywne i racjonalne wykorzystanie funduszy strukturalnych. Unia Europejska daje nam możliwość korzystania z czterech funduszy, a mianowicie Europejskiego Funduszy Orientacji i Gwarancji Rolnej (EAGGF), Finansowego Instrumentu Wspierania Rybołówstwa (FIFG), Europejskiego Funduszy Rozwoju Regionalnego (ERDF) oraz Europejskiego Funduszu Społecznego (ESF). Są one wdrażane za pomocą tzw. programów operacyjnych dotyczących różnych dziedzin życia społeczno – gospodarczego. Wdrażanie funduszy unijnych występuje na kilku poziomach: Instytucji Zarządzającej (najczęściej jest to organ centralny np. Ministerstwo) Instytucji Pośredniczącej i Instytucji Wdrażającej (tą rolę pełni najczęściej samorząd danego województwa) oraz na poziomie beneficjenta (podmiotu otrzymującego dofinansowanie z Instytucji Wdrażającej i realizującego projekt współfinansowany ze środków Unii Europejskiej).
Wdrażanie funduszy unijnych obwarowane jednak jest szeregiem uregulowań prawnych i to zarówno na szczeblu UE jak i danego kraju członkowskiego. Jedną z takich gałęzi prawa jest niewątpliwie prawo zamówień publicznych. Za przyjęciem nowego Prawa zamówień publicznych po naszej akcesji do UE przemawiały dwie zasadnicze okoliczności. Pierwszą z nich była niedoskonałość istniejącej regulacji spowodowana w głównej mierze jej częstymi nowelizacjami. Drugą, równie istotną, była konieczność zakończenia procesu pełnej harmonizacji przepisów polskiego prawa z wymogami prawa wspólnotowego. Pomimo, iż wcześniejsza ustawa z 1994r. spełniała w dużym stopniu wymogi prawa europejskiego, w szczególności dotyczące zakresu podmiotowego, dostępu do informacji o udzielanych zamówieniach czy uczciwej konkurencji, to jednak istniały pewne rozbieżności, m.in. w zakresie klasyfikacji zamówień, zasad opisu i szacowania przedmiotu zamówienia, warunków uczestnictwa w postępowaniu. Nie wdrożono także do polskiego systemu zamówień publicznych części instytucji prawnych przewidzianych w przepisach dyrektyw (takich jak np. koncesje na roboty budowlane). Od pełnego dostosowania polskiego prawa w zakresie zamówień publicznych do wymogów dyrektyw uzależniony był nieograniczony dostęp polskich przedsiębiorców do europejskiego rynku zamówień (przetargów organizowanych w krajach Unii Europejskiej), a także możliwość wydatkowania przez polskie podmioty środków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności. Zgodnie z wielokrotnie prezentowanym stanowiskiem Komisji Europejskiej wydatkowanie środków pochodzących z funduszy strukturalnych dla państw członkowskich powinno następować wyłącznie w oparciu o przepisy krajowe, które muszą być w tym zakresie w pełni zgodne z prawem wspólnotowym.
Celem niniejszej pracy jest próba odpowiedzi na następujące pytania:
1. Jak zmiany w polskim systemie prawnym w zakresie prawa zamówień publicznych wpłynęły na wymogi stawiane beneficjentom projektów unijnych?
2. Czy zmiany te były słuszne?
3. Jakie wnioski i rekomendacje można sformułować w kontekście wprowadzonych zmian?
1. Zmiany w prawie zamówień publicznych a realizacja projektów unijnych
1.1 Regulacje w prawie zamówień publicznych od akcesji Polski do UE do 24 maja 2006r.
Przy konstruowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. nr 19, poz. 177 ze zm.) oraz przy późniejszych nowelizacjach starano się wykorzystać wszystkie wytyczne ujęte w dyrektywach unijnych. Najważniejsze z tych wytycznych ujęte były m.in. w następujących dyrektywach:
- Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395 z 30.12.1989);
- Dyrektywa Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. L 76 z 23.03.1992);
- Rozporządzenie (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002)
- Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2151/2003 z dnia 16 grudnia 2003 r. zmieniające Rozporządzenie (WE) Nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE L 329 z 17.12.2003);
- Rozporządzenie Komisji (WE) Nr 1564 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiające standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 1.10.2005);
Większość krajowych uregulowań została zharmonizowana z unijnymi wymogami. Oczywiście te dostosowania rzutowały bezpośrednio na wydatkowanie funduszy strukturalnych. Do dnia 24 maja 2006 r. regulacja w PZP1 dotycząca obligatoryjnego stosowania PZP, w aspekcie realizowania projektów unijnych przez beneficjentów spoza sektora finansów publicznych, brzmiała następująco:
Art. 3. 1. Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez:
5) inne, niż określone w pkt 1 i 2, podmioty, jeżeli ponad 50 % wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3;
W konsekwencji takiego zapisu wszyscy beneficjenci, którzy ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia finansowali ze środków publicznych zobowiązani byli do stosowania PZP. Punktem wyjścia do zastosowania tego przepisu było zdefiniowanie „środków publicznych”. Wg. art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych2 środkami publicznymi są m.in. środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)3. Zatem beneficjenci otrzymujący dofinansowanie powyżej 50% zobligowani byli bezwarunkowo do stosowania prawa zamówień publicznych, oczywiście z uwzględnieniem wszystkich określonych w nim zasad. Istotną zasadą, biorąc pod uwagę wartość projektu, był tzw. próg kwotowy: który do 11 czerwca 2007 r. wynosił 6.000 euro, a od 11 czerwca 2007 - 14.000 euro. Poniżej tego progu, po ustaleniu wartości zamówienia, beneficjenci zwolnieni byli ze stosowania PZP.
Finansowanie projektu unijnego poniżej 50% udziału środków publicznych mogło jednak także zostać obwarowane wymogiem stosowania PZP. W art. 3 ust. pkt 6 PZP mówiono bowiem o takim obowiązku: „jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie”. Zapis taki mogła wprowadzić Instytucja Wdrażająca w umowie o dofinansowanie projektu zawieranej z beneficjentem lub Instytucja Zarządzająca (np. minister wydając rozporządzenie w sprawie wzorów umów – tak było w przypadku programu operacyjnego ZPORR). Takie zapisy były praktykowane celem wzmocnienia systemu gospodarności środkami publicznymi, nawet przy projektach nie finansowanych w ponad 50% ze środków publicznych.
1.2 Regulacje w prawie zamówień publicznych obowiązujące od 25 maja 2006 r.
Zapis o obligatoryjnym stosowaniu PZP został uzależniony od finansowania
ze środków publicznych zamówień pow. 50% udziału tych środków od spełnienia dwóch dodatkowych przesłanek:
1) Zamówienia muszą przekraczać kwoty progowe równe lub przekraczające kwoty ustalone na mocy art. 11 ust. 8 PZP tj. dla jednostek sektora finansów publicznych 133.000 euro dla dostaw i 5.150.000 euro dla robót budowlanych, dla pozostałych jednostek odpowiednio 206.000 euro i 5.150.000 euro;
2) Przedmiotem zamówienia muszą być roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych i dla administracji publicznej, lub usług związanych z takimi robotami. (art. 3 ust. 1 pkt 5a-c PZP).
W wyniku takiego zapisu podmioty, które finansują zamówienia publiczne pow. 50% ze środków publicznych, a nie spełniają dwóch dodanych przesłanek – nie muszą stosować PZP. Pozostał zapis o obowiązku stosowania PZP „jeżeli zamówienie jest finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie”. Jest to jednak jedynie fakultatywna możliwość uregulowania tej kwestii w umowie dofinansowania projektu a decydentem jest Instytucja Wdrażająca.
2. Szanse i zagrożenia wynikające z nowych uregulowań w PZP
Do podstawowych zalet przyjętych rozwiązań zaliczyć należy:
- Uproszczone formy wydatkowania środków publicznych (środków UE) przez beneficjentów;
- Ze względu na uproszczenie wydatkowania środków większe zainteresowanie pozyskaniem środków z UE – w konsekwencji możliwy wzrost poziomu absorpcji funduszy strukturalnych;
- Ograniczenie czasochłonności działań związanych z koniecznością przygotowania i przeprowadzenia procedur zamówień publicznych;
- Większa elastyczność w doborze wykonawców przez beneficjentów, szczególnie ważna w zamówieniach, gdzie istotniejsza jest jakość niż cena;
- Ograniczenie ilości dokumentacji związanej z realizacją projektów;
- Mniejszy zakres kontroli dla Instytucji Wdrażających oraz innych kontrolujących wydatkowanie środków UE;
Natomiast do podstawowych zagrożeń wynikających z przyjętych rozwiązań zaliczyć należy:
- Ryzyko częściowej utraty kontroli nad wydatkowaniem środków publicznych (UE);
- Większa niefrasobliwość beneficjentów realizujących projekty;
- Zwiększone prawdopodobieństwo wystąpienia zjawisk korupcjogennych;
- Zwiększone ryzyko niegospodarności środkami publicznymi.
3. Wnioski i rekomendacje
Pozostawienie środków publicznych (UE) bez pełnej „kontroli ustawowej” nie było słusznym posunięciem ze strony ustawodawcy, choć z drugiej strony nie można zauważać jedynie samych negatywów. Trzeba bowiem pamiętać, iż:
1. Każde złagodzenie prawa, zwłaszcza w aspekcie finansowym powoduje mechanizm szukania „najlepszych” rozwiązań, niekoniecznie dobrych dla interesu publicznego państwa;
2. Zmiany w prawie zamówień publicznych sprawiły (albo sprawią), iż na pierwszy front wyjdzie interes ekonomiczny beneficjenta, a nie powinno to być celem samym w sobie;
3. Wystąpiła swoista rozbieżność pomiędzy ustawą o finansach publicznych, a PZP: definicja środków publicznych pozostała niezmienna, natomiast podejście do ich wydatkowania „dyskryminuje” jednostki sektora finansów publicznych, a „uprzywilejowuje” inne podmioty dysponujące de facto takimi samymi środkami;
4. Pozostawienie pełnej swobody przy wyborze wykonawców może spowodować, iż z jednej strony wybierane będą dostawy, usługi lepsze „jakościowo”, z drugiej zaś strony nastąpi pewne zaburzenie uczciwej konkurencji;
5. Zaburzone może zostać równe traktowanie podmiotów ubiegających się o dofinansowanie: to Instytucja Wdrażająca będzie miała bowiem swobodę decyzyjną w zakresie zobligowania bądź nie do stosowania PZP.
Mając na uwadze powyższe wnioski należy uświadomić sobie m.in.:
1. Środki UE to nadal środki publiczne, a ich wydatkowanie powinno przebiegać, bez względu na podmiot, zgodnie z podstawowymi zasadami: gospodarnością, rzetelnością, celowością i legalnością;
2. Wykorzystywanie, zwłaszcza przy projektach o znacznej wartości, możliwości wprowadzania w umowach o dofinansowanie projektów zapisów o konieczności stosowania PZP;
3. Przeprowadzanie przez beneficjentów, nawet przy braku obligatoryjności w umowie, procedur zamówień publicznych – zwiększy to na pewno wiarygodność zrealizowanych projektów i zasadność wydatkowanych środków.
Wejście Polski do UE stawia przed nami nie tylko wymagania, ale też ogromne możliwości, od wykorzystania których zależy przyszłość wielu z nas. Dlatego mając możliwość korzystania z tego co daje nam UE, należy pamiętać o podstawowej zasadzie, zasadzie gospodarności środkami publicznymi. I bez względu na to czy prawo się liberalizuje czy też następuje jego zaostrzenie - tak wydatkować środki z UE, aby nikt nie był w stanie podważyć zasadności ich wydatkowania. Leży to zarówno w dobrze pojętym interesie każdego beneficjenta, jak również w szerszym kontekście - interesie każdego kraju członkowskiego i Unii Europejskiej. Wiele regulacji Unii Europejskiej na postać dyrektyw, które mają swoją specyfikę. Nie nakazują ani nie zakazują niczego wprost, nie są uregulowaniami bezpośrednimi, pokazują jedynie zarys, szkic rozwiązań, które państwo członkowskie powinny wdrożyć. Nie pokazują także metod, sposobów na wdrożenie unijnych wymogów. Tak naprawdę, to w jaki sposób będzie to zrealizowane zależy od mądrości naszych ustawodawców. Potrzebne jest tu zastosowanie zasady zdrowego rozsądku i takie wyważenie i przemyślenie przepisów krajowych, aby jak najdokładniej odpowiadały one interesowi Polski i Unii Europejskiej. I nie wskazane są skrajności ani w kierunku nadmiernej liberalizacji ani też w kierunku zaostrzania prawa.
Paweł Falenta
Literatura:
1. J. Baehr, T. Kwieciński, Komentarz do ustawy o zamówieniach publicznych, Warszawa 1999 r.
2. T. Czajkowski (red.), J. Baehr, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2007 r.
3. A. Bovis, EC Public Procurment: Case Law and Regulation, Oxford 2006 r.
4. M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie 1999-2005 r., Warszawa 2006 r.
5. D. Piasta, Prawo zamówień publicznych a nowe unijne dyrektywy, Zamówienia Publiczne Doradca Nr 5 z 2004 r.
6. T. Skoczny, Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, Warszawa 2003r.
7. A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej. Sektor użyteczności publicznej. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2000 r.
8. A. Sołtysińska, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Zakamycze, Kraków 2004 r.
9. Zamówienia publiczne w orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze Nr 1 - 3, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2004 r
1 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm.).
2 Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 249, poz. 2104 ze zm.).
3 Do 29 grudnia 2006 r. w definicji zawarte były tylko „środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej”.